Бесперспективность универсализма в международном праве Шмитт показал на примере турбулентной эпохи конца XIX века.
По мнению Шмитта, идея глобального универсализма в то время соответствовала идеалам «свободной мировой торговли и мирового рынка, свободного движения золота, капитала и рабочей силы». Глобальность коммерческой деятельности, не имеющей границ, была привычной для общеевропейского мышления. Шмитт добавляет: «Многочисленные, даже уже тогда очевидные препятствия и ограничения либеральной экономики, системы таможенных барьеров и всякого рода протекционизм воспринимались в то время как не более чем исключения, которые ни в коей мере не ставили под сомнение вечный прогресс и конечный результат, к которому он ведет. Надежной гарантией такого развития мира было господствующее положение Англии и ее заинтересованность в свободной всемирной торговле и свободе мореплавания. Условия предоставления сторонам режима наибольшего благоприятствования, содержавшиеся в консульских и торговых договорах, а также в договорах об открытии зарубежных филиалов коммерческих компаний, казалось, являлись мощнейшим локомотивом этого поступательного движения экономики к единому рынку. Короче говоря: параллельно государственно-политическим границам, которые признавало международное, по своей сути межгосударственное право, формировалось всеобъемлющее пространство свободной, то есть негосударственной экономики, представляющей собой всемирную экономику. Идея свободной всемирной экономики предполагала не только преодоление государственно-политических границ. Ее существенной предпосылкой был также и определенный стандарт внутригосударственного устройства отдельных участников этого международно-правового порядка; он предполагал, что каждый участник вводил у себя некий минимум конституционного порядка; этот минимум состоял в свободе, то есть отделении публично-государственной сферы от частной, и прежде всего в негосударственном характере собственности, торговли и экономики.» (1)
Такое разграничение частного и публичного права было возведено в ранг обыденной жизни. Это был либеральный конституционализм, ставший европейским конституционным стандартом. Шмитт пишет: «В конце XIX века, в период появления Гаагского постановления о сухопутной войне, либеральный конституционализм считался тождественным конституции и цивилизации в европейском понимании». Во время войн этот внутренний конституционный стандарт «молчаливо, а часто явно, признавался как общее международное право» обеими воюющими сторонами — как оккупантами, так и оккупируемыми. Так возник правовой институт военной оккупации (occupatio bellica), который не предполагал смены суверенитета и режима оккупированного государства. «Это было, по мнению Шмитта, уже не захватом земли и не изменением территории, а лишь временной оккупацией территории с расположенными на ней службами, а также столь же временное и фактическое подчинение расположенных на оккупированной земле людей, их администрации и правосудия». (2)
К сфере негосударственного частного относилась прежде всего экономика. Шмитт пишет: «В XIX столетии это был порядок свободной, самоуправляющейся экономики. Таможенные барьеры отнюдь не отменяли самого основополагающего факта наличия общей свободной экономики. Таким образом, в экономической сфере сформировалось особое международно-правовое пространство, общий свободный рынок, перешагнувший через политические границы суверенных государств. Если воспользоваться терминами конституционного права, существовало общее для всех государств этого международно-правового порядка определенное отношение между публичным и частным правом, между государством и свободным от государства обществом». (3)
Однако, продолжает Шмитт, именно в этот период во внутригосударственном и международном праве стало преобладать четкое разделение внутренней и внешней политики. Такое разделение, отмечает Шмитт, соответствовало государственно ориентированному мышлению чиновников, в сознании которой доминировало публичное право, в то время как свободный торговец рассматривал весь мир как область своей деятельности. Шмитт пишет: «Так, в XIX столетии европейское международное право наряду с собственно межгосударственным, дуалистически разделенным на внутреннюю и внешнюю сферы правом включало в себя общее экономическое право, интернациональное частное право, устанавливавшее некий общий стандарт (конституционный строй), более важный, чем политический суверенитет отдельных (в политическом, но не экономическом отношении) замкнутых в себе территориальных порядков». (4)
Фактически речь шла о международном праве на свободную торговлю и экономической свободе, которое было связано с пониманием свободного моря в его англосаксонской интерпретации. Обе эти свободы, которые были гораздо сильнее межгосударственного суверенитета равных государств, определяли, по мнению Шмитта, реальность европейского международного права в XIX веке. Это ставило Англию в особое положение: она отвергала дуализм публичного и частного права в своей правовой системе общего права (common law) и «могла вступать в непосредственную связь с частной, безгосударственной составляющей каждого европейского государства». Важность международного экономического права как конституционного минимума для британского правления в Европе здесь очевидна. По выражению Шмитта: «Чем острее становился этот дуализм внутреннего и внешнего в сфере публичного права, тем более важным оказывалось то обстоятельство, что в сфере частного права, особенно в области экономики, напротив, сохранялась определенная связь между внутренней и внешней политикой, образуя тем самым некую преодолевающую границы всеобщность. От этого зависел пространственный порядок jus publicum Europaeum». (5)
С середины XIX века, по мнению Шмитта, ученые даже пытались полностью отделить международное частное право от международного права. Он пишет: «Начиная с середины XIX века наука о так называемом интернациональном частном праве попыталась полностью избавиться от международно-правовых понятий. Она, казалось бы, пошла своим собственным путем и в качестве изолированной юридической дисциплины отделилась от теории международного права. Но в действительности она устремилась к позитивизму и попыталась укрепиться на чисто национальных основаниях, что означало, что ее фундаментом стало отдельное государство и его законы». (6)
Наиболее важным здесь является обращение к позитивизму. У Шмитта как юриста было свое, в принципе критическое, отношение к этому понятию. Проблему позитивистской юриспруденции в решении многих правовых проблем он видит в природе позитивистского метода, «который вследствие своей зависимости от произвольного характера правовых норм пасует перед трудностями как международного, так и конституционного права». Это определяет его слабость: «В таких случаях он, как правило, просто уходит от существа проблемы и объявляет ее не юридической, а политической». (7)
Даже ориентированный на государственный закон позитивизм, царивший среди юристов этого времени, по мнению Шмитта, «оказался не в состоянии создать понятийные инструменты, при помощи которых можно было бы преобразовать реальные нагромождения суверенитетов отдельных государств и надгосударственной свободной экономики в четкие и очевидные институты». За пределами Европы позитивизм был еще менее успешен. Шмитт пишет: «Всеобщее движение к свободе, ликвидация традиционных локальных привязок и в этом смысле появление тотальной интенсивной мобильности, то есть всеобщая делокализация, перевернули весь европоцентричный мир и ввергли его в совершенно иные силовые потоки, очутившись в которых ориентированный на государственный закон позитивизм продемонстрировал свою полную беспомощность внутри государства». Таким образом, дуализм межгосударственного и международно-экономического права остался незамеченным. Шмитт резюмирует: «Именно здесь, в экономике, старый пространственный порядок Земли очевидным образом утрачивал свою структуру». (8)
«То, что теперь правоведы рассматривали в качестве международного права, точнее International Law, уже не представляло собой какого-либо конкретного пространственного порядка», — пишет Шмитт. «Оно было — если не принимать во внимание специальные технические аспекты — не чем иным, как рядом обобщений сомнительных прецедентов, основывавшихся по большей части на полностью исчезнувших или совершенно разнородных ситуациях, скомбинированных с более или менее общепризнанными нормами, которые тем более быстро находили всеобщее «признание», чем более спорным было их применение к спорным in concreto случаям». Прецеденты международного права использовались без какого-либо пространственного определения, то есть все, что происходило в Европе между Швецией и Норвегией, «без лишних размышлений рассматривалось как прецедент для отношений между, скажем, Японией и Мексикой». Основополагающие предпосылки международного права, которые должны были юридически закрепить международные отношения между договаривающимися сторонами, «превращали самые красивые соглашения в простой фасад». Шмитт даже писал о «совершенно нигилистической инфляции бесчисленных пактов, противоречащих друг другу и полностью опустошенных открытыми или молчаливыми оговорками». (9)
По мнению Шмитта, новая глобальная проблема не удостоилась даже минимального внимания юристов той эпохи, несмотря на то что представители научной политэкономии в Германии уже в преддверие ХХ века ясно ставили и вовсю обсуждали вопрос об универсализме либо плюрализме мировой экономики. Шмитт пишет: «С юридической точки зрения теперь, казалось, существует лишь одно-единственное интернациональное международно-правовое сообщество, communauté inetmationale, а также несколько еще не подвергшихся эффективной оккупации, свободных от государственной власти территорий в Арктике и несколько еще не знающих государственной власти бедуинских племен». Не обошлось и без других крупных проблем, возникших в то время, таких как различие между универсальным и партикулярным международным правом или значение «доктрины Монро» для новой пространственной проблемы. «Но, по мнению Шмитта, тогдашние юристы-международники объявили содержательное обсуждение таких вопросов неюридическим, а свой собственный отказ от этого обсуждения не более и не менее, как позитивизмом. Тем самым все подлинные проблемы, политические, экономические и связанные с распределением пространства вопросы, как неюридические оказались изгнанными из сферы юридического, то есть из их собственного научного сознания». (10)
Таким образом, универсализм в международном праве наткнулся на тот же вопрос, который Шмитт сформулировал для возможного господства одной мировой державы: созрела ли планета для такой глобальной монополии? Применительно к международному праву это звучит так: созрела ли планета для глобальной монополии единого, в своей основе либерального конституционного минимума в качестве конституционного стандарта? Реакция юристов того времени, которые объявили надвигающиеся великие проблемы неюридическими и связали их с позитивизмом, стала для Шмитта горькой реальностью. В конце XVI века, отмечает он, богословы призывали к созданию самостоятельной юриспруденции jus gentium, то есть «права народов». Спустя триста лет, в конце XIX века, «юриспруденция с помощью того, что она считала юридическим позитивизмом, наложила на себя обет молчания по всем великим правовым вопросам современности». Вытекающий отсюда тезис Шмитта имеет сегодня решающее значение: «С таким отказом от международного права Европа ввязалась в мировую войну, в результате которой Старый свет окончательно перестал быть центром Земли, а до сих пор успешное сдерживание войны было ликвидировано». (11)
Сегодня, в условиях тотальной политизации всех сфер общественной жизни — от спорта, медицины и культуры до бизнеса, образования и научных исследований, — это звучит как еще одно предупреждение Шмитта будущим поколениям: если юриспруденция уступает место политике, жди войну. Запад вновь увлекся использованием сомнительных прецедентов, заменяя ими международное право и превращая даже самые красивые соглашения в простой фасад. На современном языке это называется порядком, основанном на правилах.
1. Schmitt, Carl: Der Nomos der Erde, S. 207-208.
2. Ebenda, S. 178, 181.
3. Ebenda, S. 169.
4. Ebenda, S. 185.
5. Ebenda, S. 183-185.
6. Ebenda, S. 209.
7. Ebenda, S. 180.
8. Ebenda, S. 209-210.
9. Ebenda, S. 207, 211-212.
10. Ebenda, S. 207, 211-212.
11. Ebenda, S. 212.